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论竞争法中的法定赔偿_制度变迁个案的解剖_基于不正当竞争案例的

来源:未知 编辑:admin 时间:2019-07-25

  论竞争法中的法定赔偿_制度变迁个案的解剖_基于不正当竞争案例的整理和研究.pdf

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  论竞争法中的法定赔偿 :制度变迁个案的解剖 ———基于不正当竞争案例的整理与研究 李友根 内容提要 《反不正当竞争法 》第 20条规定了反不正当竞争案件中损害赔偿额的计算方法 ,但是对于既 无充分证据证明原告损失 、也无法认定被告所得的情况 ,没有相应的规定 。司法实践中 ,为了解决此类案件 , 法院进行了各种探索 ,并逐渐确立了定额赔偿的制度 。但此种制度一直受到合法性的困扰 。在商标法 、著作 权法以及专利法明确规定法定赔偿金制度后 ,反不正当竞争法中确立此种制度也势在必行 。而法学理论界对 这一制度变迁未能提供相应的理论支持与关注 ,是法学研究值得总结的教训 。本文通过对我国司法案例的类 型化整理与系统考察 ,对这一制度变迁过程进行了研究 。 关键词 不正当竞争 定额赔偿 法定赔偿 制度变迁 我国 《反不正当竞争法 》第 20条规定 : “经营者违反本法规定 ,给被侵害的经营者造成损害的 ,应当 承担损害赔偿责任 ,被侵害的经营者的损失难以计算的 ,赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利 润 ;并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费 用 。”对此 ,理论界的一般看法是 : “赔偿额的确定有两种方法 。一是直接法 , 即以被侵权人在被侵权期 间因被侵权所受到的损失为赔偿额 。二是拟定法 , 即以侵权人在侵权期间因侵权所得的利润为赔偿 ① 额 。” ( ) 但是在实践中 ,无论是确认受不正当竞争行为损害的经营者 本文统称为原告 的损失额 ,还是查 ( ) 实从事不正当竞争行为的经营者 本文统称为被告 所得的利润额 ,都不是一件容易的事 。这不仅是因 为不正当竞争行为种类繁多、形式各异 ,更为重要的是法院确认此类损失额或利润额 ,均必须符合证据 规则的要求 ,而其结果往往是难以被确认 。 于是 ,无论是为了贯彻实施 《反不正当竞争法 》以维持竞争秩序 ,还是为了保护合法经营者的利益 , 抑或是合理合法地确定侵权人的民事赔偿责任 ,均需立法 、司法及法学理论解决这样一个问题 : 当原告 的损失或者被告的利润难以确认时 ,如何确定被告的损害赔偿责任及其具体数额 ? 本文拟通过梳理我国各级法院针对不正当竞争案件所作的判例 ,总结司法实务对该问题的回应与 变迁的历程 ,结合理论学说及立法的相应变化 ,探讨竞争法特别是反不正当竞争法中法定赔偿制度的确 立 ,并以此为个案分析我国法律制度发展变化的一般规律 。 一 、赔偿制度的文本解读 《反不正当竞争法 》第 20条对不正当竞争行为损害赔偿责任的规定 ,很大程度上是受 《商标法 》规定的 教授 ,法学博士 。 本文系司法部 2007 年度 国家法治与法学理论研究重点项 目 “我 国民法实效制度创新研究 ”的部分研究成果 , 课题编号 07 SFB 1007。本文的研究得到南京大学中国法律案例研究中心的支持 ,并得到解亘副教授 、吴英姿教授的帮助 ,特 此一并致谢 。 ① 种明钊主编 : 《竞争法 》,法律出版社 1997 年版 ,第 350 页 。 145 中国法学 2009年第 1期 影响 ,因此商标侵权行为损害赔偿责任的理论与实践 ,是理解不正当竞争行为赔偿制度的重要依据 。 早在 《反不正当竞争法 》颁布之前 ,法院在处理我国第一起不正当竞争案件的损害赔偿责任时 ,实 质上就是借鉴了 《商标法 》的相应规定 : 山东省高级人民法院 1990年在审理山东省莒县酒厂诉山东省文登酿酒厂一案中 ,在认定被告构成 不正当竞争行为后 ,判令被告赔偿原告 “实际经济损失 ”27 多万元 。当时 ,我国 《商标法 》第 39条规定了 商标侵权人的赔偿额为 “侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润或者被侵权人在被侵权期间因被侵权 所受到的损失 ”。虽然法院并未明确指出该实际经济损失究竟是侵权人的利润还是被侵权人的损失 ,而 且其判决赔偿的法律依据是 《民法通则 》第 118条 ,但鉴于该案一审中认定为商标侵权行为且判令赔偿 ② 额为 26万元 ,可以认定其计算方法是受到商标法赔偿制度的直接影响 。 《反不正当竞争法 》制定后 ,该法第 20条关于损害赔偿的规定 ,虽然其表述顺序与商标法规定不尽 一致 ,但其内容基本一致 ,也足见其受到商标法的直接影响 。而且 ,无论是学者的理解还是相关部门的 解释 ,均以商标法的赔偿制度作为理论与实践依据 。例如 , 国家工商行政管理局在解释该条时指出: “当 发生被侵害的经营者的损失难以计算的情况时 ,本条规定赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获利的 ③ 利润 ,使其成为法定计算标准 。……至于因侵权所获得的利润 ,是指除成本和税金外的所有利润 。”这 一解释的直接依据就是最高人民法院在 1985年 11月作出的 《关于侵犯商标专用权如何计算损失赔偿 额和侵权期间问题的批复 》的规定 ,即: “被侵权人可以按其所受实际损失请求赔偿 ,也可以请求被侵权 ( ) ④ 人在侵权期间因侵权所获得的利润 除成本和税金外的所有利润 作为赔偿额 。” 长期以来 ,商标理论与实务界对于商标法中的损害赔偿额计算方法都是基于损失数额的推定与拟 定的理论 : “被侵权人请求商标侵权人赔偿损失 ,对损失数额的大小 , 由于被侵权期间商品市场供求关系 的变化 、被侵权人自身经营的好坏 、资金周转情况以及其他 自然条件等诸多因素的影响 ,极难举出证据 予以证明。因此 ,为了使被侵权人所受到的损失获得补偿 ,对损失数额的确定 ,各国商标法一般都按推 ( 定或拟定原则加以处理 。推定是指侵权人在侵权期间因其行为所获得的利润 指除成本和税金外的所 ) 有利润 推定为被侵权人损失的数额 。拟定是指被侵权人请求赔偿时 ,可以将其注册商标使用时一般所 能获得的金钱数额 ,即因被侵权而减少的利润数额 ,作为 自己受到的损失的数额 。我国 《商标法 》第 39 ⑤ 条的规定就是推定和拟定原则的运用 。”在 《反不正当竞争法 》制定后 ,这一理论被移用到不正当竞争 行为的损害赔偿额规定的理解之中。在全国人工委撰写的释义中 ,作者们解释道 : “赔偿额以给被 侵害的经营者造成的实际损失为限。……有时因为不正当竞争行为给受侵害的经营者造成的损失很难 计算 , 由此难以确定具体的赔偿额 ,在侵害人与受害人之间容易引起较大分歧 。所以反不正当竞争法规 定 ,被侵害的经营者的损失难以计算的 ,赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润 。有许多民事 侵权行为给他人造成的损失是难以计算的 ,是否难以计算 ,要根据个案的不同情况 ,在侵权期间 ,有的受 害人的营业额和利润与以往年度的同期相比有所下降 ,但有的受害人的营业额和利润与以往年度相比 可能持平或有所不升 ,但这并不能说它没有受到侵害 ,也不能说它没有遭受损失 , 由于这个损失是难以 ⑥ 估量的 ,所以可以以侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润 ,赔偿受害人的损失 。” 在 《反不正当竞争法 》颁布后 、实施前的特殊时期 , 已有法院参照该法的规定运用被告获利额的方 ② 《最高人民法院公报 》1990 年第 3 期 。 ③ ( 国家工商行政管理局条法司 《反不正当竞争法释义 》,河北人民出版社 1993年 11月版 ,第 9 1页 。又如有学者直接指出: “反不正当 ) 竞争法第 20 条 这个赔偿额的计算方式与商标法第 39条的规定是基本一致的 ,与国外一些法律规定相似 。”参见陈有西 : 《反不正当 竞争法律适用概论 》,人民法院出版社 1994 年版 ,第 184 页 。 ④ 最高人民法院的这一批复 ,也被学者们用于论证该条规定的合理性依据 。参见孙琬钟主编 《反不正当竞争法实用全书 》, 中国法律年 鉴社 1993年 12 月版 ,第 53 页 。 ⑤ 张序九主编 : 《商标法教程 》,法律出版社 1994 年版 ,第 184 - 185 页 。 ⑥ 胡康生主编 : 《中华人民共和国反不正当竞争法讲线 论竞争法中的法定赔偿 :制度变迁个案的解剖 法判定赔偿额 。 在浙江省舟山市普陀区人民法院审理的林某诉傅某非法截取他人加工业务案中: “由于此案发生 、 起诉均在 《反不正当竞争法 》实施之前 ,审结在该法实施之初 ,普陀法院未适用 《反不正当竞争法 》进行 审理判决 ,而是适用了 《民法通则 》及 《经济合同法 》……此案虽未适用 《反不正当竞争法 》判决 ,但赔偿 额的计算参照了该法第 20条的规定 。法院认定双方第一次协议约的 ‘被告承担四年来按产值 30%的 直接经济损失 ’有效 ,按被告 1989年至 199 1年三年经营中获利的 30%赔偿 ,并由被告承担原告为此案 ⑦ 调查而耗的合理费用 。” 《反不正当竞争法 》实施后 ,在法院早期的司法实践中 ,对于不正当竞争行为的损害赔偿责任及具 体赔偿数额 ,基本上是按照法律的这一规定及其理论进行审理与判决的。 例如 ,在天府之国公司诉红磨坊公司一案中 ,法院既调查了原告营业额的下降 ,也调查了被告的营 业额 ,认定 “被告的行为直接造成了原告营业额下降的损害结果 ”,故判决被告赔偿 3 万元人民币,显然 ⑧ 这一赔偿数额基本上是依据原告损失额而确定的。 而在厦门市粉末冶金制品厂诉横竹金属制品厂一 案中 ,一审法院判令被告赔偿 2 万多元 ,二审法院在查明被告的销售额后 ,按照行业的一般利润率确定 ⑨ 被告毛利润为 17 万多元 ,并以此为计算根据判令被告赔偿原告同额的经济损失 。 最高人民法院在 《反不正当竞争法 》实施之初 ,在公报上公布这两起不正当竞争案件 , 除了指导各 地法院正确实施该法外 ,对于赔偿额的确定也有一定的指导与统一意义 。而这两起案件 ,正好全面反映 了法律所规定的两种赔偿额确定方法 。 二 、赔偿额确定方法的变迁过程 ( ) 一 判例总览 ( ) 我国是成文法国家 ,未实行判例制度 ,各级人民法院 包括最高人民法院 的生效判决对于其他法 院的审判活动并不具有拘束力 。但是 ,基于统一适用法律的考虑 ,最高人民法院在发布司法解释以统 一 、规范各级法院的司法审判活动之外 ,还建立了案例参考和指导制度 , 即通过有选择地发布各级人民 ( ) 法院的案例 ,对其他法院起到一种参考 、指导的作用 ,其中尤以 《最高人民法院公报 》以下简称 《公报 》 所公布的案例最为典型 。因此 ,借用判例的概念 ,我们可以认为 , 《公报 》所公布的案例具有判例的特 征 ,是法学界关注 、研究司法实务问题的最为权威与典型的案例资料 。 ( ) 自 1990年至今 , 《公报 》所公布的与不正当竞争相关的判例共计 20 起 见表一 ,分析这些判例所 确定的损害赔偿额的计算方法 ,可以清晰地了解该方法的变迁过程 。 表一 : 《最高人民法院公报 》公布的不正当竞争案件赔偿计算方法统计 期号 原告案例 类型 原告诉请 法院判决 赔偿计算依据 一审 26万多元 商标侵权 ,被告获利 90 - 3 莒县酒厂 仿冒装潢 100 万 二审 27万多元 被告获利 94 - 3 天府之国公司 仿冒知名服务 8万多 一审 3万元 原告营业额下降 一审 1. 3万多元 不清楚 95 - 1 粉末治金制品厂 商业秘密侵权 45万 二审 17万多元 被告销售额乘行业毛利润率 ⑦ 陈有西 : 《反不正当竞争法律适用概论 》,人民法院出版社 1994 年版 ,第 235 页 。 ⑧ 《最高人民法院公报 》1994 年第 3 期 。 ⑨ 《最高人民法院公报 》1995年第 1期 。 需要说明的是 ,为简便起见 ,本表将统计的重点放在有关赔偿额计算的理由,因此对于原告名称使用简称 、赔偿额中未计入合理调查 费用部分 、案件类型未完全列举 。 147 中国法学 2009年第 1期 95 - 4 陶瓷研究所 商业秘密侵权 一审 264 万多元 被告销售额乘原告利润率 97 - 1 杭州娃哈哈集团 商业诋毁 993万 调解 200 万 98 - 2 南京电力自动化厂 冒用名称 298万 一审 近 40 万 被告销售量乘原告利润 98 - 3 北京泰德公司 商业秘密侵权 30 万 一审 13. 6万 被告侵权获利 许 昌许继 电气 公 一审 18. 63万 被告销售额乘平均利润 99 - 2 商业秘密侵权 13. 5万 司 二审 6. 2 万 被告销售获利额 一审 102 万 被告销售量乘单位利润 99 - 2 南海富士宝公司 商业秘密侵权 200 万 二审 维持原判 协议委托费用 、市场经营再投资、 99 - 3 北京中锐公司 商业秘密侵权 3 1. 8万 一审 10万 诉讼实际支出等因素酌定 一审 2. 1万 计算依据不明 99 - 6 泰山公司 冒用装潢 不明 二审 维持原判 冒用 知 名 商 品 一审 2 万 依被告的侵权程度确定 0 1 - 2 金洪恩电脑公司 20万 名称 二审 调解 , 1万 损失与获利不能确认 ,酌情确定 一审 25万 03 - 5 北京地坛医院 知名商品名称 20万 赔偿数额 二审 驳回原告 非知名商品特有名称 一审 驳回原告 04 - 6 上海避风塘公司 知名服务 50万 二审 驳回原告 侵权人销售量乘权利人平均销售 侵犯 商业 秘 密 一审 认定 100 万 05 - 3 周德荣刑事案 利润 罪 二审 维持一审 损失与利润均难 以查清 ,酌定赔 知名 商 品特 有 一审 30万 05 - 3 哈尔滨啤酒公司 50万元 偿数额 名称 二审 调解 原告放弃赔偿 根据被告 的侵权手段 、时间、范 一审 10万元 围、社会影响和主观过错程度等 05 - 6 中国药科大学 擅自使用名称 30万元 因素酌定 二审 被告撤诉 一审 10万 赔偿数额酌情确定 05 - 10 王跃文 假冒原告署名 50万元 二审 未上诉 损失与获利均无证据 ,据侵权时 一审 2 万元 05 - 10 王跃文 假冒原告署名 5万 间等因素酌定 二审 自动撤诉 未预交二审受理费 一审 10万 综合各种因素酌定 06 - 9 古洞春公司 虚假宣传 30万元 二审 驳回原告 不正当竞争行为不成立 148 论竞争法中的法定赔偿 :制度变迁个案的解剖 分析表一所提供的相关资料 ,我们可以发现下列现象 : 第一 , 1999年以前的法院判决 ,基本上是以原告损失或者被告获利作为确定被告不正当竞争行为 损害赔偿额的依据 。需要说明的是 ,有 4 起不正当竞争的案件虽然是公布于 1999 年 ,但这些案件的生 效判决均在 1999年以前作出的。 第二 , 1999年以前的法院判决中 ,损害赔偿额的计算方法 , 既有被告实际的侵权获利 、也有被告销 售额乘以行业平均利润 ,还有被告销售额乘以原告利润率的计算方法 。 第三 , 2000年以后 《公报 》公布的 9起案件中 , 7起案件采用酌定赔偿的方法 ,其余 2 起案件中一起 属于被告不构成不正当竞争行为因此不涉及损害赔偿问题 ,另一起属于刑事案件 。 由此 ,需要研究的是 ,在 《反不正当竞争法 》第 20 条未作任何修改的情况下 ,为什么法院普遍性地 在 2000年以后不再使用原告损失或被告获利的计算方法确定损害赔偿额 ,而采用酌定赔偿的方法确定 呢 ? 这一计算方法是否具备合法性 ,其背后的变迁过程与理由是什么 ? ( ) 二 变迁过程的第一阶段 :被告获利与原告损失的计算方法 1被告获利的计算方法 虽然 《反不正当竞争法 》第 20条在规定赔偿额的计算方法时 ,首先采用的是原告损失额 。但正如 立法者所预料到的 ,也是商标法司法实务所反映的 , 由于原告利润额的下降往往是由多种原因导致的 , 而且有些案件中原告不一定有利润额的下降 ,因此大量的案件中法院采用的都是以被告获利额为计算 依据 。 按照最纯粹的理解 ,所谓被告的获利 , 当然应当是指被告从事不正当竞争行为实际上所获得的利 润 。但是 , 由于被告往往存在账册不全等因素 ,诉讼中有关证据表明的被告获利往往过于微小甚至是亏 损的 ,因此司法实务中必然要寻求其他方法来确定被告的获利额 :在查明被告经营额的前提下 ,采用行 业平均利润率确定被告的获利额 ,前文所引的厦门市粉末冶金制品厂一案便采用了这种方法 。 该案中 ,一审法院判决被告赔偿 2 万多元 ,原告提起上诉 ,认为被告实施商业秘密侵权达 4 年之久 , 这样的赔偿额显然与实际损失相差甚远 ,也不公平 。二审法院在查明被告的销售额后 ,按照行业协会证 明的行业毛利润率计算被告的获利为 17 万多元 ,并以此作为赔偿额 。 本案中原告的上诉理由为法院的计算方法变迁提供了压力 ,也提供了契机与理由。虽然判例材料 中未具体阐述 ,但我们可以这么理解 :一审法院之所以仅判决被告赔偿 2 万元 ,其背景必然是有关证据 显示的被告获利仅限于此 ,也无法查清被告的利润率 。因此 ,为了实现公平 ,二审法院采用了行业协会 提供的行业毛利润率作为计算被告获利的标准 。虽然这一结果是较为合理的 ,但不可否认 ,该计算方法 已经对法律规定进行了变通 ,属于对被告获利的一种推定或拟定 。正因如此 ,直到 2000 年北京中院的 法官们仍然将此种方法视为一种尝试 : “我们在审判实践中 ,尝试原告的损失按被告的侵权制品销售数 量乘以原告的单位可得利润或者是行业平均利润来计算 。这一方法是对确定知识产权侵权赔偿数额的 一种尝试 , 目的在于解决以审计结论认定的被告经营利润在出现亏损或者利润极小时作为原告损失的 不合理性 。” 2 原告损失的计算方法 立法者之所以设定被告获利作为赔偿额的计算方法 ,是基于对原告损失难以确定的考虑 。但是 ,司 法实践中大量存在的情形是 :原告的直接经济损失虽然无法确定 ,但存在着可以查实的利润率 ;被告的 ( ) 真实获利虽然无法查实 ,但其销售产品的数额 无论是销售产品的数量还是销售产值额 却可以查实 。 这种情形下 ,有的法院创造出了将两种数据相结合的方法确定赔偿额 ,即被告的销售额乘以原告的 《最高人民法院公报 》1995年第 1期 。 罗东川 : 《知识产权侵权损害赔偿问题 》,载罗东川 、马来客主编 : 《知识产权审判实务 》,法律出版社 2000 年版 ,第 106 页 。 149 中国法学 2009年第 1期 利润率 。《公报 》公布的佛陶集团陶瓷研究所一案和南京电力自动化厂一案便采用了这种方法 。 在南京电力自动化厂一案中 ,法院指出: “被告天印厂承认的侵权获利仅数千元 , 以此确定赔偿数 额 ,不利于保护被侵权人的合法权益 ,也不足以惩戒违法行为 。天印厂采用压价方式销售使用原告自动 化厂厂名生产的侵权产品 ,与自动化厂进行不正当的市场竞争 ,必然影响自动化厂正常的产品销售 。因 此按自动化厂生产 12 台与侵权产品相同的产品可获得的利润计算 ,天印厂应当给自动化厂赔偿经济损 失 39. 96万元 ,方符合公平原则 。” 此案的合理性在于既不能直接按被告实际获利额计算赔偿额 ,也不能以行业平均利润率作为计算 依据 。一方面 ,被告以压价的方式销售产品 ,则无论是直接获利额还是其利润率 ,均不具有市场经营结 果的真实性 ;另一方面如果原告产品具有一定的特殊性 ,不存在同行业的可比性时 ,则行业平均利润不 具有适用的前提与合理性 。此外 ,从另一个角度看 ,如果以行业利润率计算被告的获利 ,则由于被告从 ( ) 事非法经营活动时其成本构成中不包含合法活动所应有的成本 如获得商业秘密的代价 , 因此其真实 利润率存在着高于行业利润率的可能性 。基于上述因素 , 《公报 》公布这两起判例 ,表明了最高人民法 院对于此种计算方法的肯定 ,实践中也确实被各级法院广为采用 。正如有法官在评论北京义利食品公 司一案时指出的: “我们认为 ,被告实施的不正当竞争行为的直接后果是挤 占了原告的市场 。在此情况下 ,为了公平 合理 ,应采取双重审计的方法来计算原告的经济损失 , 即通过查原告的账簿 ,算出原告生产销售一袋产 品的平均利润 ,然后再查被告账 ,算出被告在侵权期间总计生产了多少袋产品 ,最后用原告的平均利润 乘以被告的生产量便得出了原告的经济损失额 ,亦为被告应赔偿的数额 。” 当然 ,这种特殊的赔偿额计算方法 ,在理论上产生了一个困惑 , 即该赔偿额是属于原告的损失还是 被告的获利 ? 从法院判决的理由、认定及部分法官的评论来看 ,倾向于将此种赔偿额理解为原告的损 ( 失 ;而有的学者与法官则将其理解为被告的获利 : “佛陶所商业秘密案就是按照后者 指将侵权人在侵 ) 权期间因侵权所获得的利润作为赔偿额 引者注 计算损失的 ,即将侵权人生产的产品总数乘以佛陶 所的每件产品的平均利润率 ,构成赔偿额 。”笔者认为 , 由于此种计算方法同时涉及原被告双方的因 素 ,无论如何理解均有一定的合理性 。但是 ,法院引入此种计算方法的主要理由在于被告侵 占了原告的 市场 ,从而导致原告对其应得利润的丧失 ,这也是引入原告利润率的重要理由, 因此理解为原告损失额 更为合理 。 3初步的结论 在 《反不正当竞争法 》实施初期 ,各级法院严守该法的规定 ,按原告损失或被告获利确定赔偿额 。 但随着司法实务中呈现出的案件事实复杂性与证据获得难度的增加 ,法院为了维护市场竞争 、实现公 平 ,需要对计算方法进行变通与创新 ,从而实现了赔偿制度的浅层次变迁 。当然 ,这种变迁同样受到商 标法实务的影响与借鉴 。正如蒋志培所指出的: “我国法官在审判知识产权侵权案件实践中还创造 、积 累了其他一些赔偿的计算方法 。如在商标侵权损失计算中 , 以侵权产品的数量乘以商标权人生产每件 正牌产品的合理利润之积作为损失赔偿额 。” ( ) 三 变迁过程的第二阶段 :商业信誉损失的引入 为应对司法实践中案件事实的复杂性 ,法院创新了原告损失与被告获利的计算方法 。但是适用这 一方法的前提条件是被告销售量与相关利润率的可查实 。如果缺乏其中一项 ,则上述计算方法将难以 ( ) 在陶瓷研究所一案中,法院判决 : “根据广东华粤会计师事务所查账报告 ,赔偿数额应以金昌厂 系本案被告 所销售辊棒的数量乘 ( ) 以佛陶所 系本案原告 每支辊棒的平均利润予以确定 。”载 《最高人民法院公报 》1995年第 4 期 。 《最高人民法院公报 》1998年第 2 期 。 宿迟主编 : 《知识产权名案评析 》,人民法院出版社 1996年版 ,第 278 页 。 孔祥俊 : 《反不正当竞争法的适用与完善 》,法律出版社 1998年版 ,第 534 页 。 蒋志培 : 《我国知识产权的司法保护与展望 》,载刘春田主编 : 《中国知识产权二十年 》,专利文献出版社 1998年版 ,第 240 页 。 150 论竞争法中的法定赔偿 :制度变迁个案的解剖 运用 ,而法院也将面临新的难题 ,即:当原告损失与被告获利均无法确认时 ,则能否判决被告赔偿以及如 何确定赔偿额 ? 1引入商誉损失的缘起 事实上 ,在大量的不正当竞争案件中 ,缺乏上述前提条件的案件确实存在 ,并且具有一定的普遍性 。 例如 ,在虚假宣传 、商业诋毁等类型的不正当竞争案件中 ,被告可能不存在销售产品的具体数额 ;而在许 多案件中 ,被告的销售量没有证据予以确定 ,或者可以确定的销售量远远低于相关当事人公认的实际数 额 。在此类案件中 ,法院在判定被告不正当竞争行为成立而又无相应证据证实原告损失额或被告获利 额的情况下 ,如果不判令被告赔偿明显不合理也不公平 ,于是在实践中逐步引入了商业信誉损失的新方 法 。 应当说 ,引入商业信誉损失作为赔偿额计算方法 ,一方面是某些案件中原告直接的推动 ,另一方面 则是法院对我国商标法司法实务的借鉴 。 从现有资料来看 ,北京市中级人民法院 1994 年受理的美国加州年肉面大王案是推动商业信誉引入 不正当竞争赔偿额的第一起案件 。 该案中 ,原告美国鸿利国际公司以不正当竞争为由,将被告北京市西城区馨燕快餐厅诉至法院 ,要 求被告赔偿商誉损失及律师代理费 50 万元 。法院认定被告侵害了原告知名商品特有的装潢 ,构成不正 当竞争 ,并指出: “原告不要求以被告非法获利为索赔依据 ,而仅要求被告赔偿其商誉损失及律师费 ,该 请求并无不妥 ,应予支持 。”最后判令被告赔偿商誉损失费 8 万元 。但是审理此案的法官也承认 : “对于 商誉赔偿的标准 ,因无明确的法律规定 ,受诉法院在对原告的商誉进行综合考虑的基础上 ,判令被告赔 偿 8万元 。” 该案的受理与审判处于 《反不正当竞争法 》实施初期 ,虽然从相关资料中难以了解法院在确定商誉 赔偿时的具体计算标准与性质归属 ,但可以推断这是作为原告损失来理解的 ,从而较早地在赔偿额计算 方法中引入了商誉损失的方法 。 在此之前 ,北京市中级人民法院已经在北京巴黎大磨坊食品公司诉北京太阳城商场商标侵权一案 中引入了商业信誉损失的赔偿额计算方法 。 在该案中 ,法院指出:被告商标侵权行为给原告经济上和商业信誉上造成的损害 ,依照 《民法通则 》 第 118条的规定 ,应当给予原告适当赔偿 。但是 ,鉴于原告尚无足够的事实证明被告的侵权行为给其造 ( ) 成了严重的损害 ,故对原告提出的过高的赔偿数额 11万元 未予支持 。最后法院判令被告向原告赔偿 ( ) ( ) 1. 48万余元 ,并特别标明了该赔偿款的几个组成部分 :律师代理费 2千元 、调查取证费 2千元 、侵权 ( ) ( ) 食品款及利润 876元 、商标信誉损失 1万元 。 对于该案商标信誉损失赔偿的判决 ,审理法官认为 : “在综合考虑侵权行为的危害程度 、原告商业信 誉的受损状况等基础上 ,判令被告赔偿原告一定的商誉损失 ,这样就加大了对侵权者的制裁力度 ,充分 维护了商标权人的合法权益 。此举不仅符合立法本意 ,在实践中亦被各界所赞同与接受 。”最高人民 法院在 《公报 》上发布此案 ,正是此种赞同与接受的重要表现 。 但是 ,无论是 《商标法 》还是 《反不正当竞争法 》均无商业信誉损失的规定 ,更无具体的计算方法 。 因此法院的判决是基于个案中公平的考虑 ,扩大了对原告损失范围与内涵的理解 ,将商誉损失认定为原 告损失的组成部分 , 由被告进行赔偿 。 此后 ,虽然 《公报 》并未发布此类不正当竞争案件的判例 ,但各级人民法院在司法实践中不断以商 业信誉损失作为计算依据确定被告的赔偿额 ,并进行了内容丰富、形式各异的创新实践 。 宿迟主编 : 《知识产权名案评析 》,法律出版社 1996年版 ,第 252 - 254 页 。 《最高人民法院公报 》1995年第 3 期 。 前引 。 15 1 中国法学 2009年第 1期 2 商誉损失的具体运用 ( ) 1 以广告费用为依据确定赔偿额 在虚假宣传的不正当竞争案件中 ,当原告损失与被告获利无证据支持时 ,有的法院以赔偿商誉损失 为基本理由, 以广告费用数额作为赔偿额 。 在中化四平制药厂诉敦化市华康制药厂 、《中国电视报 》社不正当竞争案中 ,北京市海淀区人民法 院判定两被告构成不正当竞争行为后 ,认为 : “四平厂要求华康厂赔偿 248万多元经济损失之主张 ,因证 据不足 ,本院将视华康厂侵权行为过错程度和四平厂所提供的损失证据 ,依法判定赔偿数额 。”遂判定赔 偿 6. 9 万元 。二审中 ,北京市第一中级人民法院在 1996 年 12 月判决认为 : “原告四平厂要求被告华康 厂赔偿退货损失 248万多元之主张证据不足 ,不予支持 。华康厂应支付四平厂相等于其支付中国电视 报社的广告费用 , 以赔偿其虚假广告行为给四平厂造成的商誉损失 ,赔偿数额为 23 万多元 。” 该案中 ,二审法院不仅否定了一审法院的赔偿额计算方法 ,而且明确提出了商誉损失的赔偿内容 。 其基本的逻辑是 : 由于被告的虚假广告导致了原告的商誉损失 ,而恢复商誉至少需要相应的广告宣传才 能实现 ,因此广告费用视为商誉的恢复费用 。 因此 ,该案对于赔偿额的创新在于 :首先承认商誉损失额可以作为赔偿额 ,其次以被告的广告费用 作为商誉损失额 ,从而使商誉损失的计算具体化 。 ( ) 2 被告刊登广告并赔偿商誉损失 在北京桑普电器有限公司诉北京创先利科技有限公司不正当竞争案中 ,法院并未遵循中化四平制 药厂案的判决思路 ,而是由被告 自己刊登广告更正虚假广告的影响 ,从而使赔偿额中不再包括广告费 用 ,而是由法院酌情确定商誉损失费作为赔偿额 。 在该案 ,北京市海淀区法院认为 :判令被告对其虚假广告宣传向社会作出更正 , 已足以实现司法救 济对受害方正当经营权保护的目的 ,故对原告所请求经济赔偿部分不予支持 。此外 ,虚假广告引起的不 正当竞争势必给受害方的商业信誉和商品声誉造成损害 ,考虑到该案的实际情况与相关情节 ,判令被告 支付一定数额的商誉损失费用 , 以示惩戒 ,故判令被告给付商誉损失费人民币 1万元 。 该案中 ,法院对于同样的虚假广告类不正当竞争案件 ,并未采取前案中化四平制药厂的思路 ,或许 其逻辑是 :广告费用实质上属于消除影响的手段 ,因此应由被告 自行消除影响 ,不应纳入损害赔偿的范 畴 ;商誉损失由法院根据案件实际情况另外计算 。但是 , 以这种思路判决 ,必然使损害赔偿额的计算没 有具体的标准 。 ( 3) 以广告费用的倍数加上商业信誉损失费作为赔偿额 而在北京多灵多生物保健品有限公司诉北京市海淀区百慧新技术开发部 、北京市百慧生化制药厂 不正当竞争案中 ,法院不再固守广告费用等于商誉损失的思路 ,而是采用了被告广告费用的倍数加上商 ( ) 誉损失作为赔偿额 ,而商誉损失的具体数额由法官酌情确定 本案中为被告广告费用的倍数 。 该案中 ,海淀区人民法院认为 :原告提出因不正当竞争行为所致的 50 万元损失 ,据本案现有证据 , 无法得到证实 。本院将基于侵权行为人捏造 、散布虚伪事实所投入的费用 ,并根据侵权行为人主观过错 程度 、行为实施之地域条件 ,综合判定一笔款项 , 由侵权人支付给受害人 。遂判令两被告支付原告消除 侵权行为影响费用人民币 2. 5万元 ,赔偿商业信誉损失费 2. 5万元 。 对于该案的判决 ,法官在评述时解释道 :在符合反不正当竞争法的立法宗旨,本着维护正常经济秩 序 、保护经营者正当竞争权益 、惩戒不公平竞争行为的基本原则的前提下 ,在现行法律所确定的赔偿额 计算方法无法适用的情况下 ,采取支付消除侵权影响费用的方法 ,将被告 2500 元印刷虚假广告的费用 乘以 10倍 ,确定 2. 5万元作为被告支付给原告消除影响的费用 。同时 ,根据消除侵权行为影响费用数 张嘉林主编 : 《知识产权诉讼判例的法官评注 》, 中国政法大学出版社 1999 年版 ,第 284 页 。 前引,第 292 - 293 页 。 152 论竞争法中的法定赔偿 :制度变迁个案的解剖 额 ,再判定同等的商誉损失费 ,使本案原告不仅在实际经济损失上得到补偿 ,在无形资产的损失上也得 到弥补 。 该案的创新之处在于 ,赔偿额由消除影响费用与商誉损失费两部分组成 ,而消除影响费为被告广告 费的 10倍 ,商誉损失费为消除影响费用的同等数额 。因此 ,本案相比于中化四平制药厂案 ,实际上提高 了商誉损失的计算标准 ,赔偿额总数实际上是被告广告费用的 20倍 ,而不是该案中的 1倍 。 上述各案与法院的司法实践 ,表明了法院及法官们在处理不正当竞争案件中所面临的困境及其创 新的努力 。无论是以广告费用或其倍数确定损害赔偿额 ,还是酌情确定商誉损失费 ,都已经开始超越 《反不正当竞争法 》第 20条的简单规定 ,并通过商誉损失概念的引入 ,开始将 “原告损失 ”导向 “商誉损 失的自由裁量 ”,成为酌情赔偿制度的雏形 。 ( ) 三 变迁过程的第三阶段 :酌定赔偿制度的建立 1早期对酌定赔偿方法的否定 自《反不正当竞争法 》实施以来 ,法院处理的不正当竞争案件中 , 既无原告损失证据又无被告获利 证据的情形并不在少数 。但从笔者所收集的案例中 , 1999 年以前法院基本上按照该法第 20 条的规定 确定赔偿额 ,至多如前文所述进行相应的创新 。但是 ,直接依据案件实际情况由法官酌情确定赔偿额的 做法甚为少见 ,即使出现这样的判决 ,也往往会被上级法院在二审中推翻 。 在河北省高碑店市焊接设备厂诉定兴华北建筑机械设备厂等不正当竞争案中 ,北京市海淀区法院 一审认定 :原告要求二被告赔偿经济损失 100 万元的主张 ,证据不足 ,不予支持 ,但二被告应对侵权损害 给予原告一定的赔偿 ,判定两被告共赔偿 5千元 。但是 ,二审中 ,北京市第一中级人民法院认为该赔偿 额 “没有事实与法律依据 ”,予以撤销 ,对原告赔偿经济损失的诉讼请求没有予以支持 。 该案二审判决是在 1996年 6月作出的 ,属于 《反不正当竞争法 》实施初期 。尽管一审法院开始尝试 ( ) ( 酌情确定赔偿额 ,但被二审法院认定没有事实依据 因为没有原告损失的证据 、也没有法律根据 因为 ) 《反不正当竞争法 》并未规定酌定赔偿的方法 。可见 ,二审法院此时处于一种严守法条规定的时期 。 而在其他案件中 ,对于没有证据证明原告损失 、被告获利的案件 ,不少法院对于原告赔偿损失的诉 讼请求均采取不予支持的态度 。此种态度即使到了 2 1世纪 ,也有少数法院在个别案件中坚持 。 例如 ,北京市海淀区人民法院在北京兰夏文化发展有限公司诉北京乐夏童星文化发展有限公司虚 假广告一案中认为 : “就本案而言 ,原告兰夏公司以被告乐夏公司实施虚假宣传而进行不正当竞争为由 起诉 ,根据相关法律规定 ,不正当竞争行为的损害赔偿额为被侵害的经营者的损失或侵权人在侵权期间 因侵权所获得利润 ,原告兰夏公司未提出被侵害所造成的损失 ,其所提出的被告乐夏公司之所得 ,也未 有充分证据证明 ,故其损失赔偿要求本院不予支持 。 在北京不老保健饮料有限公司诉北京伟业新世纪科技中心一案中 ,法院虽然认定被告构成商业诋 ( ) 毁 ,但对原告的损失赔偿请求不予支持 ,其理由是 : “被告的行为 对不老饮料公司的商业信誉和商品 声誉的影响较小 ,不老饮料公司要求赔偿的损失数额较大 ,且无相应的计算依据 ,因此 ,本院对不老饮料 公司的该项诉求不予支持 。” 在新加坡安创科技公司等诉天永机械电子公司不正当竞争纠纷一案中 ,上海市浦东新区人民法院 在 200 1年作出的判决中认为 :从侵权行为与损害结果的因果关系上看 ,本案被告的不正当竞争行为所 产生的损害也应当是有限的 , 同时第一原告未能证明被告的不正当竞争行为已经造成了实际的经济损 失 ,其提交的证据亏损情况表与被告的行为并无因果关系 ,且与第一原告无关 ,故对第一原告该项诉讼 前引,第 300 - 304 页 。 前引,第 251 - 252 页 。 ( ) 北京市海淀区人民法院 2003 海民初字第 3278号民事判决书 。 ( ) 北京市第一中级人民法院 2005 一中民初字第 1906 号民事判决书 。 153 中国法学 2009年第 1期 请求难以支持 ,在判决中未判令被告赔偿 。 在某些案件中 ,即使二审法院支持对原告的赔偿 ,但是在判决理由中也必然寻求法律依据 , 即对原 告损失或被告获利的解释那怕是扩大性的解释 ,而对于没有任何理由基础 、直接由法院酌情确定赔偿额 的一审判决并不支持 。例如 ,前引中化四平制药厂一审中 ,尽管一审法院仅判决赔偿 6. 9 万元 ,但由于 其理由是 “四平厂赔偿损失之主张因证据不足不予支持 ,法院视被告过错程度和原告的损失证据 ,依法 判定赔偿数额 ”,因此实质上是一种酌情赔偿而被二审法院改判 。虽然二审法院判决的数额高达 23 万 元 ,但其理由却是商誉损失额 ,从而具有了合法性的依据 。 ( 结合最高人民法院 《公报 》公布的判例及相关分析 ,我们可以得出初步的结论 , 即:在早期 1999 年 ) 以前 ,法院系统总体上对于酌情赔偿的方法是予以否定的 ,而是强调严格依据法律规定确定赔偿额 。 “在初期 ,法官倾向于认定的赔偿数额必须是准确的 ,不能准确认定的损失不能要求被告赔偿 。” 2 酌定赔偿方法的呼吁与初步探索 ( ) 1 呼吁 ( 在长期的司法实践中 ,处于司法审判第一线的法官们困惑于实体公平与程序正义 特别是证据规则 ) 要求 之间的矛盾 ,逐渐开始了酌定赔偿方法的探索 ,并从理论上提出了确立酌定赔偿制度的呼吁 。 不少法官在评述不正当竞争案件时 ,痛感在诉讼中既不可能计算出原告损失的确切数额 ,也不可能 ( ) 以被告所获利润为赔偿数额 有些案件中被告提交的会计报表反映其亏损 ,而一方面 “现行反不正当 竞争法关于侵权赔偿数额的计算和确认的规定 , 同司法实践中个案的情况相距甚远 ,可操作性较低 。”另 一方面 ,法官又要及时地审结大量的诉讼 。因此 ,法官们呼吁 : “面对法律上的盲区和滞后 ,倡导法官在 遵循法律的基本原则前提下 ,综合个案的各方面因素 ,在一定幅度内自由裁量作出赔偿数额判定 。”更 有法官鉴于我国赔偿额确定的现状与弊端 ,从加快法院办案速度 、充分保护权利人利益 、有利于知识产 权立法与国际接轨等角度 ,借鉴境外法律和 TR IPS协定的规定 ,建议我国应尽早在立法上建立知识产权 法定赔偿制度 。 ( ) 2 上海高院的酌情赔偿制度 在这种情况下 ,有的法院直接以内部文件的方式规定了酌情赔偿制度 , 以回应司法实践的要求 。上 海市高级人民法院于 1997年 2 月 26 日制定了 《关于进一步加强知识产权审判工作若干问题的意见 》, 在国内首次对知识产权案件的定额赔偿制度作出了规定 : “在难以完全准确确认权利人的实际损失和侵 权人的侵权获利的情况下 ,可在下列规定范围内确定赔偿金额 : 1. 侵犯发明专利权 、著作权 、计算机软 件 、商标专用权以及不正当竞争的侵权行为人 ,一般应赔偿被侵权人人民币 1万元至 30 万元 。对于拒 不悔改、有侵权前科或造成严重的侵权行为人 ,其赔偿被侵权人的金额可至人民币 50 万元 。……人民 法院适用上述规定确定损害赔偿额时 ,应考虑侵权行为的社会影响、侵权手段和情节 、侵权时间和范围、 侵权人的主观过错程度以及给被侵权人造成的精神损害或商业信誉损失等因素 。” ( ) 3 最高法院 《纪要 》的定额赔偿制度 1997年 11月 ,最高人民法院在江苏省吴县市召开了全国部分法院的知识审判工作座谈会 ,对知识 产权审判中的新情况和新问题进行了研究 。其中一个议题是关于侵权损害赔偿额的确定问题 。会议明 ( ) 确提出: “审判实践证明 , 关于商标 、专利侵权损失赔偿的计算问题 这些司法解释对于大多数案件是 适用 ,但也出现一些案件的损害赔偿额难以用现有的司法解释规定的方法来计算 。对此 ,与会同志认 ( ) ( ) 上海市浦东新区人民法院 1999 浦知初字第 4 号民事判决书 ,载 《知识产权审判指导与参考 》第 5 卷 ,法律出版社 2002 年版 ,第 358页 。 马来客 : 《入世后中国知识产权司法保护制度的变化及发展 》,载宿迟主编 : 《知识产权审判实务 》,法律出版社 2005年版 ,第 15 页 。 前引,第 300 - 304 页 。 参见李澜 : 《建立法定赔偿制度的法律思考 》,载陈旭主编 : 《法官论知识产权 》,法律出版社 1999年 1月版 ,第 255 - 259 页 。 前引 ,第 259 页 。 154 论竞争法中的法定赔偿 :制度变迁个案的解剖 为 ,对于已查明被告构成侵权并造成原告损害 ,但原告损失额与被告获利额等均不能确认的案件 ,可以 采用定额赔偿的办法来确定损害赔偿额 。定额赔偿的幅度 ,可掌握在 5000 元至 30 万元之间 ,具体数额 由人民法院根据被侵害的知识产权类型、评估价值 、侵权持续的时间、权利因侵权所受到的商誉损害等 因素在定额赔偿幅度内确定 。”1998年 7 月 20 日,该会议的精神以 《最高人民法院关于全国部分法院知 ( ) 识产权审判工作座谈会纪要 》以下简称 《纪要 》的形式向各高级人民法院发布 。 虽然 《纪要 》本身是否属于最高人民法院的司法解释 、是否具有约束力尚值得研究 , 虽然该纪要主 要针对知识产权案件 ,尤其是有关定额赔偿的内容主要是针对专利 、商标 、著作权这些典型的知识产权 类型案件 ,但由于法院系统长期以来对 “纪要 ”类文件具有约束力的约定俗成的理解 ,更由于不正当竞 争案件归入知识产权案件的范围 , 因此 《纪要 》必然对包括不正当竞争案件在内的知识产权司法实践产 生重要的影响 , 自此酌情赔偿制度也正式被称为 “定额赔偿制度 ”。 ( ) 4 最高法院裁判文书的运用范例 也许是一种巧合 ,也许是一种刻意的安排 ,在 《纪要 》发布的前一周 ,最高人民法院知识产权庭于 1998年 7 月 14 日作出了三份不正当竞争案件的终审判决书 ,均涉及有关损害赔偿额的计算方法问题 。 在 1998年 7 月 14 日作出的江西江中制药厂诉青岛双龙制药有限公司不正当竞争纠纷案的终审判 决中 ,最高人民法院采用了定额赔偿的方法 。该案原告诉讼请求是要求被告赔偿其经济损失 600 万元 及其他合理费用 ,一审中江西省高级人民法院判决被告赔偿原告经济损失 100 万元 。二审中最高人民 法院一方面认定一审判决 “对青岛双龙公司不正当竞争行为的认定基本事实清楚 ,适用法律正确 ,但是 判决青岛双龙公司赔偿江中制药厂 100 万元的数额过高 ,与江中制药厂的实际损失不符 ,应予纠正 ”,另 一方面又并未对原告的实际损失进行具体的计算 ,在确定赔偿额时指出: “本院综合考虑青岛双龙公司 不正当竞争行为给江中制药厂造成的损害结果和不利影响的范围和程度 ,合理确定青岛双龙公司应当 支付的赔偿数额 。”进而依据 《民法通则 》第 134 条第 1款第七项的规定 ,判令被告赔偿江中制药厂经济 损失 40 万元 。 该判决书值得关注的是 : 第一 ,尽管没有直接进行经济损失的计算 ,但最高法院强调原告的 “损害结果和不利影响 ”,而并未 引入被告侵权行为性质 、程度等因素 ,即单纯考虑原告的因素而未考虑被告的因素 , 因此赔偿额可以认 为是对原告经济损失的一种酌定与估计 。正如该案审判长蒋志培在其后来的学术专著中所强调的: “侵 权行为造成的实际损失 ,应当是损害赔偿计算的中心 。法律即使规定了法定赔偿制度 ,法定赔偿额标准 的制定依然应当以权利人的实际损失作为基础和依托 ,然后再考虑知识产权的市场因素 、社会经济发展 水平和侵权状况等诸多因素来决定 。” 第二 ,判决书回避 《反不正当竞争法 》第 20条关于赔偿损失的规定 ,而是直接援用 《民法通则 》赔偿 损失的规定 ,这一法条运用值得回味 。从一般法理而言 , 《反不正当竞争法 》作为特别法 ,而且对于侵权 人赔偿损失的标准有了明确的规定 ,则在不正当竞争案件中当然应当首先适用 ,不宜直接引用作为一般 法的 《民法通则 》。而最高法院之所以作出这样的选择 ,笔者认为主要是基于合法性的考虑 : 《反不正当 竞争法 》未规定法院可以在原告损失和被告获利之外 “合理确定 ”赔偿额 , 因此不能加以援用作为定额 赔偿的法律依据 ,而只能以 《民法通则 》的一般性规定作为定额赔偿方法的合法性基础 。 在 1998年 7 月 14 日作出的青岛双龙公司诉江中制药厂等的不正当竞争案件中 ,最高人民法院同 样确认了定额赔偿的计算方法 。该案中原告诉请法院判令众被告赔偿其经济损失 600 万元 ,一审中河 通读 《纪要 》全文 ,既未出现要求法院执行的字样 ,也未出现最高人民法院的意见 ,而是以 “与会同志认为 ”的方式表述 , 因此从一般 的文本阅读方式来看 ,似乎仅是一种会议观点的通报 。 ( ) 最高人民法院 1997 知终字第 4 号民事判决书 。 蒋志培 : 《入世后我国知识产权法律保护研究 》, 中国人民大学出版社 2002 年版 ,第 165 页 。 155 中国法学 2009年第 1期 南省高级人民法院援用 《反不正当竞争法 》第 20条 ,根据各方当事人的过错程度和实际情况 ,判定被告 江中制药厂赔偿损失 100 万元 。二审中最高人民法院认定 : “原审判决适用法律正确 ,但确定 100 万元 损害赔偿数额过重 ,应予纠正 。”最后判令被告江中制药厂赔偿经济损失 30 万元 。 尽管该案与前案原被告双方互换且同一天作出判决 ,但仍有值得关注的重大区别 。 第一 ,最高法院的终审判决明确强调了原审判决 “适用法律正确 ”, 因此应当认为肯定与支持河南 省高院的理解 ,即:援用 《反不正当竞争法 》第 20 条作为定额赔偿的法律依据 ,而没有援用 《民法通则 》 第 134 条 ,从而在法律依据的适用上与前一判决完全不同。 第二 ,原审中法院在运用定额赔偿的方法时 ,强调 “根据当事人的过错程度和实际情况 ”,显然已经 模糊地包括了原告的损失与被告的获利等诸种因素 。最高法院所改判的仅是具体数额 ,且其惟一理由 是 “损害赔偿额过重 ”,至于过重的原因未曾交代 。从阅读者的角度 , 只能理解为最高法院对于原审法 院关于定额赔偿额的考虑因素是充分肯定的。 在同一天作出的原 、被告互换的终审判决书中 ,就有关损害赔偿额的计算依据与方法问题 ,最高法 院知识产权庭给出了两种相反的裁判 :在法律依据上 ,一种是民法通则 ,一种是反不正当竞争法 ;在酌定 方法上 ,一种是原告的损失范围与程度 ,一种是各方当事人的具体情况 。或许这本身就是一种信号 , 即 暗示并鼓励各级人民法院进行多方面的探索 , 以解决反不正当竞争法条文在司法实践中可能遇到的尴 尬 。 在 1998年 7 月 14 日作出天津市中央制药厂 、天津医药保健品进出口公司诉吉林省抚松制药厂 、吉 林省抚松制药二厂 、中国天津国际经济技术合作公司仿冒知名商品包装装潢不正当竞争纠纷一案中 ,原 告诉请三被告赔偿经济损失 1028万元以及合理开支 ,一审中天津市高级法院认定两原告的经济损失为 634 万余元 ,根据 《民法通则 》第 134 条和 《反不正当竞争法 》第 20 条 ,判令三被告赔偿该经济损失 。二 审中 ,最高人民法院改变了一审的判决 ,认为赔偿额应根据被告的获利和由于被告侵权行为给原告造成 的商誉损失及其为诉讼而支出的合理调查费用确定 ,最后判定三被告赔偿两原告经济损失 103 万多 元 。” 本案值得关注的是 :第一 ,赔偿损失的法律依据同时包括了 《民法通则 》第 134 条和 《反不正当竞争 法 》第 20条 ;第二 ,本案虽然不是运用定额赔偿的方法 ,而是依照被告获利的方法计算赔偿额 ,但最高法 院特别强调了商誉损失作为赔偿额的组成部分 , 因此已经对 《反不正当竞争法 》的规定有了突破 , 当然 也可以理解为对各级法院在赔偿额中引入商誉损失实践的肯定 。 由此 ,最高人民法院通过发布 《纪要 》和制作终审判决书的方式 ,在 1998年 7 月初步确立了不正当 竞争案件中以定额赔偿方法计算赔偿额的制度 ,并且将此种方法统一称为定额赔偿方法 。 3定额赔偿方法的全面实践 自 1998年 7 月以后 ,定额赔偿作为确定不正当竞争案件损失赔偿额的方法开始在全国各级法院普 ( 遍实施 。此种普遍性既体现在 《公报 》所公布的不正当竞争判例中全面采用定额赔偿方法 正如表一所 ) ( ) 反映的 ,也体现在各地法院的不正当竞争案的判决书中 见表二 。 表二 :北京市法院系统知名商品不正当竞争案赔偿额确定方法统计 ( ) 最高人民法院 1998 知终字第 2 号民事判决书 。 ( ) 最高人民法院 1996 经终字第 264 号民事判决书 。 156 论竞争法中的法定赔偿 :制度变迁个案的解剖 案 件 原告索赔请求 法院判决结果 法院判决理由 (案号 ) 赔偿损失 赔偿损失 ( ) 2005 一中民初字第 8436号 5万 5万 根据被告侵权情况 ( ) 2006 朝民初字第 1478号 60万 20万 根据被告演出场次 、费用因素确定 ( ) 2005 二中民初字第 09025号 20万 2 万 根据被告侵权酌定 ( ) 2004 二中民终字第 12593号 4 万 3万 考虑被告侵权酌定 ( ) 2004 二中民初字第 120 16号 45万 10万 根据本案具体情况酌定 ( ) 2004 二中民初字第 10 117 号 80万 2 万 根据被告侵权情况酌情确定 ( ) 2004 高民终字第 1040 号 5万 15万 被告侵权主观恶意 ( ) 2004 海民初字第 17502 号 无 无 原告未提索赔要求 ( ) 2004 朝民初字第 13002 号 4 万 3万 根据被告侵权情况 综合考虑原告产品利润 、被告侵权情况酌 ( ) 2004 二中民初字第 00940 号 30万 5万 情确定 ( ) 2004 高民终字第 138号 100 万 15万 维持原判 ,酌定赔偿 ( ) 2003 一中民初字第 7908号 100 万 15万 原告经营状况 、被告可能利润酌定 ( ) 2003

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